Por Jorge Gemetto. Publicado originalmente en inglés en el blog de Communia.
Al contrario de lo que esperaban los bloques de países en negociación (y de lo que temían muchas organizaciones sociales), el Tratado de Libre Comercio Mercosur-Unión Europea no fue firmado durante la Conferencia Ministerial de la Organización Mundial del Comercio (OMC) que se llevó a cabo a comienzos de diciembre de 2017 en Buenos Aires. De esta manera, se postergó nuevamente la firma del tratado comercial que se viene negociando desde hace más de 15 años, y que, luego de haber sido enfriado durante la época de los gobiernos izquierdistas en América del Sur, cobró nuevamente velocidad tras la llegada de gobiernos neoliberales a Brasil y Argentina.
Como muchos otros acuerdos multilaterales que se han negociado en los últimos años (TPP, TTIP, etc), el TLC Mercosur-Unión Europea abarca una gran cantidad de áreas (no todas estrictamente relacionadas con el comercio) que van desde el intercambio de bienes hasta los movimientos de capitales, medidas fitosanitarias, comercio electrónico y propiedad intelectual. El área de negociación relacionado con la propiedad intelectual es sumamente amplio, incluyendo patentes, marcas, indicaciones geográficas y derecho de autor, entre otros temas.
De ADPIC a ADPIC plus
En la mayoría de los temas vinculados con la propiedad intelectual, el TLC Mercosur-Unión Europea avanza más allá de las obligaciones internacionales impuestas en 1994 con el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual vinculados con el Comercio (ADPIC), en el marco de la OMC. ADPIC estableció un piso regulatorio mínimo sobre propiedad intelectual que obligó a una gran cantidad de países, incluyendo a los del Mercosur, a modificar sus leyes, estableciendo restricciones a la circulación del conocimiento y afectando negativamente al dominio público. En el ámbito del derecho de autor, ADPIC fijó el plazo mínimo de monopolio privado sobre las obras en la vida del autor más 50 años, implicando para países como Uruguay, que en aquel momento tenía un plazo de 40 años, un cambio profundo. También ADPIC forzó a los países a establecer sanciones penales para las infracciones a la propiedad intelectual a escala comercial, así como a utilizar para los programas de computación el mismo marco regulatorio que el aplicado a las obras literarias. Si bien algunas de estas medidas ya se encontraban en el Convenio de Berna y en otros tratados administrados por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, ADPIC estipuló sanciones económicas para los países que no cumplieran las obligaciones, lo cual resultó en una rápida adaptación al nuevo marco regulatorio.
A comienzos del siglo XXI, la OMC entró en una fase de estancamiento en la que los países desarrollados vieron trabadas sus expectativas de nuevas regulaciones centradas en los intereses de los titulares de derechos de propiedad intelectual. Así, la agenda de la propiedad intelectual vinculada al comercio migró desde la OMC hacia tratados de libre comercio bilaterales y multilaterales. A través de estos instrumentos, acordados generalmente entre países desarrollados y países subdesarrollados a instancias de los primeros, se introdujeron nuevas obligaciones que aumentaron las restricciones de propiedad intelectual por encima de lo que ADPIC establecía. Estas nuevas obligaciones por encima de ADPIC se conocen como «ADPIC plus». Las medidas ADPIC plus incluyen, en el ámbito del derecho de autor, el aumento del plazo de monopolio privado sobre las obras hasta la vida del autor más 70 años, así como sanciones a la elusión de medidas tecnológicas de protección, nuevos derechos de exclusividad para organismos de radiodifusión sobre las emisiones, y otras medidas que ponen barreras cada vez más altas al uso libre y al disfrute del dominio público.
Los nuevos borradores del TLC Mercosur-Unión Europea
El TLC Mercosur-Unión Europea, como el TPP, el TTIP y otros del mismo tipo, está siendo negociado con un nivel de secretismo inaceptable para la discusión democrática. Los borradores se han hecho públicos esporádicamente, pero no a través de un proceso transparente de negociación, ni con rendición de cuentas a la ciudadanía o participación verdadera de la sociedad civil organizada. A pesar de esto, de acuerdo a lo que se conoce hasta el momento, se puede afirmar que las medidas relativas a la propiedad intelectual incluidas en el TLC Mercosur-Unión Europea calzan perfectamente en la definición de ADPIC plus. En septiembre de 2017, Creative Commons analizó un borrador de noviembre de 2016 del capítulo de propiedad intelectual. Este borrador incluía medidas altamente preocupantes, como la extensión de los plazos de derecho de autor, la ausencia de cláusulas de limitaciones y excepciones que protegieran los derechos de los usuarios, la remuneración obligatoria para intérpretes y productores de fonogramas, las sanciones legales a la elusión de medidas tecnológicas de protección y la introducción de órdenes judiciales preventivas contra «infracciones inminentes», entre otras medidas ADPIC plus claramente dañinas para el dominio público y el acceso al conocimiento. El borrador de 2016 se puede leer, esencialmente, como un intento por parte de la Unión Europea para imponer elementos restrictivos de sus propias normas de derecho de autor a los países del Mercosur.
Hace pocas semanas, Greenpeace Holanda filtró un nuevo borrador del TLC Mercosur-Unión Europea, aparentemente de julio de 2017, en el cual se incluye el capítulo de propiedad intelectual. Este nuevo borrador muestra la enorme cantidad de áreas en las que existe falta de acuerdo entre el Mercosur y la Unión Europea. En la sección dedicada al derecho de autor, el texto consolidado (es decir, aquellas áreas donde hay acuerdo de ambas partes) es solo una pequeña fracción. El resto consiste en propuestas y contrapropuestas de ambas partes. Se advierte fácilmente que, mientras el interés de la Unión Europea es el de aumentar los plazos y áreas de protección de la propiedad intelectual, así como imponer nuevas sanciones penales para las infracciones, los países del Mercosur buscan evitar estándares más altos de propiedad intelectual, incorporar excepciones y limitaciones obligatorias al derecho de autor, y favorecer la identificación y protección del dominio público.
Esta falta casi total de acuerdo es comprensible si tenemos en cuenta el balance internacional entre pagos y cobros por el uso de licencias de propiedad intelectual. Los datos del Banco Mundial al respecto son elocuentes al mostrar la enorme asimetría, como resultado de la cual los países subdesarrollados tienen un gigantesco déficit. El endurecimiento de la propiedad intelectual, por lo tanto, traería como efecto directo un incremento en los pagos por el uso de licencias desde los países subdesarrollados a los países desarrollados.
Tomando en cuenta la historia de las negociaciones de este tipo de TLC, es muy probable que la mayoría de los desacuerdos existentes en el borrador de julio de 2017 terminen saldándose a favor del texto propuesto por la Unión Europea. Dado que los países del Mercosur tienen su interés fundamental en el comercio de productos agropecuarios, se ven obligados a sacrificar sus intereses en otras áreas. Esto es lo que pasó, por ejemplo, en el TLC firmado entre la Unión Europea y Ecuador en noviembre de 2016. Antes de que las negociaciones comenzaran, Ecuador se encontraba discutiendo un nuevo marco de derecho de autor, que preveía reducir el plazo de 70 a 50 años después de la muerte del autor. Sin embargo, el TLC con la Unión Europea incluyó la obligación de que el plazo se fijara en no menos de 70 años después de la muerte del autor, lo cual forzó al gobierno de Ecuador a adoptar ese plazo. El ejemplo del TLC entre Ecuador y la Unión Europea muestra un patrón que se repite en otros TLC entre países desarrollados y subdesarrollados. Las duras medidas de propiedad intelectual son generalmente aceptadas por los países subdesarrollados, dado que generalmente son entendidas como el precio a pagar para obtener ventajas en otros aspectos comerciales.
Debe tenerse en cuenta que, dada la orientación económica de los gobiernos de izquierda del Mercosur en la última década —antes del nuevo auge del neoliberalismo—, hasta el momento ningún país del Mercosur adoptó ADPIC plus a través de tratados de libre comercio. Por esta razón, a diferencia de otros países en los que ADPIC plus ya se encuentra vigente, en los países del Mercosur cualquier avance en la dirección de ADPIC plus representa una grave pérdida para el dominio público. Así, por ejemplo, Uruguay se vería obligado a extender 20 años el plazo de derecho de autor, mientras que Argentina tendría que adoptar sanciones contra la elusión de medidas tecnológicas de protección.
Diferentes perspectivas pero una lucha compartida
A esta altura, es necesario notar que los activistas del dominio público pueden tener distintas perspectivas de acuerdo a la región en la que trabajan. Desde la perspectiva de los partidarios del dominio público de la Unión Europea, este acuerdo puede ser visto como una oportunidad para la inclusión de medidas en favor del dominio público en un acuerdo comercial ADPIC plus estándar. Desde esta perspectiva europea, el texto propuesto por el Mercosur acerca de la importancia de preservar un dominio público robusto y de la necesidad de colaborar para la identificación de materiales que hayan entrado en dominio público (ver el artículo 4.4 del capítulo de propiedad intelectual) representaría una mejora sustancial de la normativa actual de derecho de autor de la Unión Europea (aunque, dado que es una propuesta del Mercosur, es poco probable que prevalezca). Sin embargo, desde la perspectiva de los partidarios del dominio público del Mercosur, cualquier avance en la dirección de ADPIC plus (incluso si fuera un poco más benigno que en otros TLC) representaría un gigantesco daño.
Quizás esta diferencia puede ser resuelta si consideramos esta lucha no como una suma de luchas en cada país o región, sino como una lucha global en defensa del dominio público. Como argumenta Luis Gil Abinader en un artículo reciente muy interesante, la incorporación de ADPIC plus (ya sea en su versión dura o en su versión más benigna) en países que hasta el momento no lo tienen, no solo afecta el acceso a la cultura en esos países individuales, sino que también provoca la pérdida de poder de negociación en el comercio internacional de todo el resto de países que no tienen ADPIC plus, aislando y presionando a estos países a adoptar finalmente ADPIC plus a través de tratados bilaterales o multilaterales, o incluso en el futuro a través de la propia OMC. Como resultado de esto, una nueva ola de barreras al dominio público se consolidaría a nivel global. Por lo tanto, existe también un interés táctico para los partidarios del dominio público de todos los países en continuar oponiéndose fuertemente a ADPIC plus; no es una batalla perdida, y no debería verse de esa manera.
Por supuesto, si el TLC Mercosur-Unión Europea se firmara y entrara en vigencia, sería deseable que terminara resultando lo menos dañino posible para el dominio público, aunque extiendera los plazos y el alcance de la privatización del conocimiento, y estableciera nuevas sanciones penales. Si se incluyeran algunas excepciones obligatorias al derecho de autor, los activistas del dominio público de los países del Mercosur y de la Unión Europea las aprovecharíamos. Pero es necesario recordar que nunca es un buen trato intercambiar medidas ADPIC plus altamente dañinas para el acceso a la cultura por otras cláusulas menos abarcativas que beneficiarían al dominio público en menor proporción.